A ENTREGA VIGIADA E SUAS REPERCUSSÕES PENAIS

1- Ambos autorizam as mesmas atitudes das autoridades investigatórias? Ou seja, têm a mesma abrangência e aplicam-se às mesmas situações?
2- No caso negativo, a especificidade da Lei de Drogas impede que as providências nela previstas se estendam para outras mercadorias ou remessa de objetos que não sejam drogas e assemelhados?
Respondidas essas perguntas, enfrentar-se-á o objeto deste estudo:
Quais os efeitos penais da atuação da autoridade, nos termos da lei, no caso de entrega vigiada no âmbito interno e no âmbito transnacional? Isto é, o que acontece com o crime que deixou de ser perseguido ou punido, durante e depois da entrega vigiada, em caráter temporário e definitivo? e
Qual a natureza jurídica do instituto da entrega vigiada?

 

Comecemos por um confronto verbal dos três dispositivos, o das Leis nº 9.034 e 11.343 e o da Convenção de Palermo que será facilitado por um quadro comparativo apresentado em seguida.

 

 

Os três diplomas têm em comum a finalidade do procedimento: a maior eficácia do ponto de vista da formação das provas e fornecimento de informações, investigar infrações e pessoas envolvidas ou responsabilizar o maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, na redação de cada um.
Desde logo, porém, destacam-se as três seguintes diferenças mais importantes:
1) Tanto a Lei nº 9.034/1995 quanto a Convenção de Palermo admitem o instituto no caso de ações de repressão ao crime organizado. Já a Lei nº 11.343/2006 refere-se genericamente aos crimes da Lei, independentemente de a investigação visar a organizações criminosas; podem referir-se a simples concurso ou ao crime de associação nela previsto.

2) A Lei nº 9.034 e a 11.343 claramente transmitem a idéia da temporariedade da não atuação policial, sendo que na primeira a linguagem nesse sentido é explícita e na segunda a ressalva final “sem prejuízo da ação penal cabível” também significa que a não-atuação da autoridade tem apenas o sentido de estratégia temporal e não definitiva quanto à caracterização ou repressão ao delito, ou seja, a omissão de atuação não exclui o crime que cuja repressão será apenas adiada. Já a Convenção de Palermo dá a entender que seria possível a permissão de que remessas ilícitas transitem em determinado território, no plano transnacional sem qualquer ação concomitante ou posterior de determinado Estado pelo qual o objeto transitou, como forma de cooperação internacional para a apuração de delitos cujo processo e julgamento ocorreria em outro país.

3) Somente o art. 53 da Lei nº 11.343 prevê que a medida depende de autorização judicial e audiência do Ministério Público.
Quanto à abrangência da Lei de Drogas (item 1 acima), sua especificidade, leva à conclusão de que, em se tratando dos crimes que ela define, a técnica da entrega vigiada independe de a investigação encontrar-se no contexto de repressão ao crime organizado, o que se justifica tendo em vista a magnitude do bem jurídico tutelado, a saúde pública, apesar de, na prática, a situação encontra-se nesse contexto. A diferença está em que, no caso da Lei 9.034 e no da Convenção de Palermo a convicção da existência de organização criminosa é pressuposto para a legitimidade da medida, ao passo que na Lei nº 11.343 o pressuposto é a natureza da mercadoria, qual seja a droga proibida ou controlada. Não vemos como afastar o pressuposto dos dois primeiros diplomas, isto é, a existência, em tese, de organização criminosa, se não de trata de tráfico de drogas. A Lei nº 11.343 não supera, portanto, a requisito próprio das demais para os outros crimes nela não previstos, no âmbito interno ou transnacional.
No que concerne à temporariedade dos efeitos da medida e a ressalva da Lei nº 11.343 (“sem prejuízo da ação penal cabível”), verifica-se que a legislação brasileira repele a descriminalização da conduta sob vigilância . Algo está suspenso, o que adiante se discutirá, mas não a criminosidade da conduta que sofrerá a persecução penal cabível cessada a oportunidade e necessidade da vigilância. A Convenção de Palermo, ainda que incorporada à ordem jurídica brasileira, na omissão, não poderia levar a conclusão diferente porque não cabe a convenções internacionais a incriminação de condutas, ou não, mas apenas a recomendação para a incriminação ou não incriminação. O princípio da legalidade penal, consagrado de maneira indiscutível no Brasil, tem também o sentido de legalidade formal estrita significando que somente lei com o respectivo processo legislativo próprio pode instituir crime, não se admitindo os eventuais substitutivos da lei, como a medida provisória. A interpretação da Convenção de Palermo ( e das demais já referidas que prevêem a figura), em consonância com a legislação autóctone, somente pode ser no sentido de que não há interferência na tipicidade e punibilidade da conduta vigiada, entendendo-se, em conseqüência, que autoriza somente a suspensão temporária de medidas de repressão.
No que interfere, então, a entrega vigiada?
Pura e tão somente no art. 301 do Código de Processo Penal quanto ao dever da autoridade policial de prender quem se encontra em flagrante delito.
Adotada a medida e dentro dos parâmetros estipulados fica suspenso o dever de a autoridade prender em flagrante os agentes envolvidos até que a operação alcance seus objetivos, quer se trate de crime consumado ou consumando-se como os crimes permanentes, quer de uma fase executiva da tentativa. É óbvio que se o acompanhamento se refere a ato preparatório a questão nem se coloca.

Alcançada a finalidade da vigilância ou, por qualquer outro motivo, demonstrada ser infrutífera ou desnecessária, revigora-se o dever da autoridade de prender quem se encontre em flagrante delito e, se isso não for mais possível, adotar as providências necessárias para a persecução, no Brasil, do crime aqui, no todo ou em parte, ocorrido (arts. 5º e 6º do Código Penal).
Na segunda hipótese, qual seja a de não ser mais possível o flagrante no Brasil, pode haver alguma dificuldade processual para a apuração e persecução penal, como, por exemplo, no caso de acompanhamento do trânsito de droga pelo País proveniente de outro e dirigida a um terceiro no qual, em virtude da cooperação internacional contra o crime organizado, mais adequadamente seria desmantelada a organização ali sediada sendo que, se houvesse o flagrante do transporte em território nacional, isso não seria possível.
O crime, na figura de transportar do art. 33 da Lei nº 11.343, ocorreu em território nacional e é passível de processo. Contudo, não tendo sido efetivado o flagrante e a apreensão da droga a comprovação da materialidade dependerá de laudo a ser elaborado no exterior. A validade dessa prova poderá ser discutida no processo brasileiro e a questão gerará certamente grandes debates, mas o problema é de prova, sua validade e valoração e não da existência ou inexistência da infração penal.

 

3.2. A necessidade de autorização judicial e sua natureza

Finalmente resta enfrentar o problema da necessidade, ou não, de autorização judicial para a não atuação policial e, daí, a natureza jurídica dessa autorização se e quando necessária.
A Lei nº 11.343 é expressa: a não atuação policial sobre os portadores de drogas depende de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
Já a Lei nº 9.034 nada dispõe nesse sentido, diferentemente do que faz com a infiltração de agentes em tarefas de investigação em que se exige circunstanciada autorização judicial (art. 2º, inciso V acrescentado pela Lei nº 10.217/2001.
Cabe, aqui, um depoimento de ordem histórica.
A possibilidade da utilização do “underground agent” como instrumento de investigação e formação de provas em ilícitos praticados por organizações criminosas era o inciso I do art. 2º no projeto aprovado pelo Congresso Nacional, mas foi vetado pelo Presidente da República à vista da repulsa de diversos Professores de Direito (eu fui um deles) que oficiaram ao Ministro da Justiça sugerindo que recomendasse ao Presidente da República que o vetasse, porque, dado o modo com que estava redigido era um convite aos abusos, tendo em vista sua generalidade, falta de parâmetros e requisitos, deficiência de técnica e não exigência de autorização judicial. Vetado o dispositivo, adveio a Lei nº 10.217, que inseriu a possibilidade de infiltração mas dependente de autorização judicial circunstanciada.
A ação controlada (inciso II do mesmo artigo) permaneceu como no original, uma medida de investigação e formação de provas sem qualquer exigência da prévia autorização do juiz.
A interpretação histórica leva a essa conclusão, mas não somente ela, também a interpretação sistemática e a lógica, porque se tal autorização é especificamente prevista para a infiltração, por força de lei posterior que poderia tê-la estendido para a ação controlada, se não o fez é porque esta última dela não necessita. Isso não quer dizer que não possa ou não deva haver regulamentação administrativa, inclusive com a definição da autoridade competente para a autorização no âmbito policial, a fim de evitar a omissão criminosa por prevaricação ou participação no próprio delito em curso que não está sendo interrompido ou obstado.

Se a ação controlada, salvo no caso dos delitos da Lei de Drogas, não depende de autorização judicial a sua natureza é de ato administrativo no exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal uma vez presentes os pressupostos necessários para a sua efetivação, como acontece com qualquer ato administrativo.
Resta, então, somente, a definição da natureza jurídica da autorização judicial no caso da Lei nº 11.343 ou, “ad argumentandum”, se se entendê-la necessária também nos demais casos.
Analisemos os aspectos da situação.
A ação controlada não é uma prova nem um meio de prova. É um instrumento, uma estratégia, uma prática ou uma técnica para a obtenção de provas ou informações. A prova ou o meio de prova será o que for possível obter  com o retardamento da ação policial.
A autorização judicial, então, tem por objeto fiscalizar a necessidade do retardamento e a adequação ao interesse público de uma técnica de investigação que, dada sua delicadeza e implicações, recomenda ou exige o prévio controle judicial.
A função judicial, portanto, é fiscalizadora do interesse público em uma atividade naturalmente de terceiros, no caso as autoridades policiais. Ora, isso não é nada mais nada menos do que a chamada jurisdição voluntária.
Diferentemente da autorização judicial para a interceptação telefônica em que o objetivo é a tutela da garantia constitucional do sigilo das comunicações das pessoas, a decisão judicial que autoriza a ação controlada fiscaliza a própria atuação policial e não interfere na esfera jurídica de terceiros.
Ainda que em ambas as situações é possível enquadrar a decisão judicial entre os poderes instrutórios do juiz essa é a diferença essencial: no caso da ação controlada fiscaliza-se a conduta policial quanto ao não exercício do dever de prender quem se encontre em flagrante delito sem que isso envolva a invasão da órbita de direitos das pessoas; no caso da autorização para a interceptação o ato do juiz é constritivo porque não apenas autoriza o procedimento mas determina a restrição a direito individual.

As cargas, na terminologia de Pontes de Miranda, das decisões são diferentes, porque na interceptação telefônica o ato judicial tem conteúdo constritivo ou restritivo de direitos, ao passo que na ação controlada meramente permite que a autoridade policial deixe de agir imediatamente como ordinariamente deveria fazê-lo.
Em sendo ato de jurisdição voluntária a autorização para a entrega vigiada está submetida às suas características: não faz coisa julgada, pode ser modificada se houver alteração da situação de fato etc.
Dissemos em outra oportunidade sobre o tema:
A submissão de certos efeitos jurídicos à autorização judicial é de discricionariedade legal. São os valores de cada cultura que determinam os tipos de atos sujeitos ao crivo judicial. Assim, há países em que a separação judicial ou o divórcio não são jurisdicionais e outros em que atos que, no Brasil, são de livre prática pelos indivíduos dependem de autorização judicial.
É preciso lembrar, também, que mesmo na jurisdição voluntária a atividade jurisdicional não é consultiva das partes. Ela atua, quando provocada (há casos especiais de atuação de ofício quando o interesse público justifica), para proferir uma decisão e não para orientar as partes ou dar-lhes, previamente, um conselho jurídico.
Devis Echandia elencou alguns traços gerais distintivos da jurisdição voluntária em confronto com a jurisdição contenciosa:
a) pela posição que as partes ocupam na relação processual, porque, ao passo que na voluntária os interessados que iniciam o processo perseguem determinados efeitos jurídicos materiais para eles mesmos, na contenciosa os demandantes procuram produzir efeitos jurídico-materiais obrigatórios para determinados demandados;
b) pela posição do juiz ao ditar a sentença, pois, enquanto na contenciosa o juiz decide entre litigantes (inter volentes ou contra volentem ou inter invitos), na voluntária, ao invés, pronuncia-se só em relação aos interessados (inter volentes ou pro volententibus); e na voluntária o julgamento não precisa ser sempre a favor de uma das partes e contra a outra, porque pode satisfazer ambas;
c) pelos sujeitos da relação processual, pois na voluntária não existe demandado, senão simples interessado peticionário, ao passo que na contenciosa existe sempre um demandado;
d) pelo conteúdo da relação processual ao iniciar-se o juízo, porque na voluntária se procura dar certeza ou definição a um direito ou certos efeitos jurídicos materiais ou legalidade a um ato, sem que se apresente ao juiz, inicialmente, nenhuma controvérsia nem litígio para sua solução na sentença, e na contenciosa, ao contrário, inicialmente se está pedindo a solução de um litígio com o demandado. A presença do litígio prévio vem a ser a causa do processo;
e) pelos efeitos da sentença, porque na contenciosa o normal é que tenha força de coisa julgada, ao passo que na voluntária jamais constitui coisa julgada. A sentença voluntária será obrigatória enquanto não modificada, mas não é imutável;
f) na jurisdição contenciosa a regra é o juízo de legalidade estrita, ao passo que na voluntária há um juízo de conveniência;
g) na jurisdição voluntária há interessados e não partes.

Assim é na autorização judicial para a ação controlada.

 

4. Conclusões finais

           

Do presente trabalho extraem-se as seguintes conclusões:

• Não há definição legal de organização criminosa no Brasil. A definição de organização criminosa prevista no art. 2º, alínea “a” da Convenção de Palermo é imprestável porque não estabelece requisitos distintivos entre “quadrilha ou bando” e o “grupo organizado”.
• Também não deve a lei estabelecer requisitos para que uma associação ou grupo constitua em organização, cujas exigências rígidas e expressas tornariam impossível identificá-la. O conceito deve ser fluído, como fluido é o próprio modo de ser de uma societas sceleris.
  
• A entrega vigiada e a ação controlada são medidas de combate a criminalidade organizada previstas tanto na Lei de Drogas (art. 53), com na Lei de combate ao crime organizado (art. 2º), a partir de recomendações de convenções internacionais.
• Diferentemente do que ocorre no direito francês, no direito brasileiro não tem relevância à distinção entre a entrega vigiada e a entrega controlada.
• Embora a não atuação da autoridade esteja prevista na Lei de combate ao crime organizado, na Lei de Drogas e na Convenção de Palermo, em cada caso recebe ela tratamento diverso, com abrangência e situações distintas.
• Não há descriminalização da conduta sob vigilância. A entrega vigiada interfere tão somente no art. 301 do Código de Processo Penal. Até que a operação alcance seus objetivos, fica suspenso o dever da autoridade prender em flagrante os agentes envolvidos.
• A ação controlada, salvo nos casos dos crimes da Lei de Drogas, não depende de autorização judicial. Sua natureza é de ato administrativo no exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal da autoridade.
• Nos crimes da Lei de Drogas, a autorização judicial é ato de jurisdição voluntária, estando submetida às suas características: não faz coisa julgada, pode ser modificada se houver alteração da situação de fato etc.
  

 

5. Bibliografia

ANDRADE, Manuel da Costa Andrade, Métodos ocultos de investigação (Plädoyer para uma teoria geral), em Justiça Penal Portuguesa e Brasileira, Colóquio em homenagem ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 2008, p. 99 e segs.
GOMES, Rodrigo Carneiro. Ação controlada e atuação policial na repressão às drogas, em Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 38, p. 60-66, jul./set. 2007.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo:Saraiva, 10ª ed., 2003, vol. 3.
_____ Tóxicos- prevenção e repressão, comentários à Lei n. 11.343/2006 – Lei de Drogas. São Paulo: Saraiva, 13ª, 2009.
_____ Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva: 7ª ed., 2009.
_____ e RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada, São Paulo: Saraiva, 2007.
HENRIQUE EDWARDS, Carlos. El arrepentido, el Agente Encubierto y la Entrega Vigilidada. Buenos Aires: Ed. Ad-Hoc, 1996.
MORANT VIDAL, Jesús. El delito de tráfico de drogas – Un estudio multidisciplinar, Editorial práctica de derecho: Valencia, 2005.
ONETO, Isabel. O Agente Infiltrado, Coimbra Editora: Coimbra, 2005.
SILVA, Eduardo Araujo. Crime Organizado – Procedimento probatório, São Paulo: Atlas, 2003.





Nosso Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva: São Paulo, vol. 3, p. 270 e ss.

 


Em outras legislações, como, por exemplo a espanhola, são exigidos mais outros requisitos, como por exemplo a importância do delito, o que não se cogita entre nós no texto legal, mas que deve ser usado como parâmetro, porque a medida é excepcional ou, pelo menos, especial. V. a respeito Jesús Morant Vidal, El delito de tráfico de drogas – Un estudio multidisciplinar, Editorial práctica de derecho, Valencia, 2005, p. 256 e segs.

Observe-se enfaticamente que diferente é a situação do agente infiltrado que venha a participar de ação criminosa, o que será discutido em outro estudo, mas desde logo v. Isabel Oneto, O Agente Infiltrado, Coimbra Editora, 2005 e Manuel da Costa Andrade, Métodos ocultos de investigação (Plädoyer para uma teoria geral), em Justiça Penal Portuguesa e Brasileira, Colóquio em homenagem ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 2008, p. 99 e segs.