A Judicialização da
Política e os seus Riscos
Jorge Miranda
Introdução
1. Os dois sentidos da
expressão:
1) Sujeição da política, do
poder ao Direito através dos tribunais;
2) A assunção, directa ou
indirecta, de decisões materialmente políticas ou
com implicações políticas dos tribunais, podendo
ainda aqui distinguir‑se consoante:
– se trata do normal
desenvolvimento da actividade judiciária,
particularmente no controlo da constitucionalidade;
– ou se trata de uma
pretensão de substituição do poder legislativo pelo
poder judiciário, conduzindo àquilo a que se tem
chamado o governo dos juízes ou à invasão da
esfera político‑partidária; de uma usurpação ou
abuso de poder.
2. Referência a diversos
casos:
A) Nos Estados Unidos
Decisões controversas do Supremo
Tribunal:
– a aceitação da escravatura
no século XIX;
– a luta contra a legislação
social e económica até finais dos anos 30 do século
XX;
– a eleição de Bush.
O papel positivo:
– a inconstitucionalidade da
segregação racial;
– os documentos do Pentagono
e a liberdade de expressão.
B) Na Alemanha
– a consagração de novos
direitos fundamentais;
– a decisão sobre o Tratado
de Maastricht;
– a decisão sobre o crucifixo
nas escolas.
C) Na Itália
– os processos das “Mãos
Limpas” e a luta contra a corrupção.
D) Em Portugal
– as leis de sectores de
propriedade de meios de produção e de reforma
agrária;
– o serviço nacional de
saúde;
– o ensino religioso nas
escolas públicas;
– as taxas universitárias;
– os referendos sobre o
aborto.
E) No Brasil
– a greve dos servidores
públicos;
– a fidelidade partidária e o
mandato parlamentar.
I
Sujeição da política, do poder
ao Direito
A) O Estado de Direito ou a
sujeição do poder político ao Direito:
1. Do Estado absoluto ao
Estado de Direito: o constitucionalismo moderno.
2. As grandes bases do
constitucionalismo moderno:
a) A Constituição, acto
fundacional e fundamentador;
b) A separação de poderes;
c) Os direitos fundamentais.
3. Do Estado liberal ao Estado
social.
4. Do Estado de Direito formal
ao Estado de Direito material.
5. A revolução copernicana: os
direitos em razão da Constituição e não da lei.
B) O poder judiciário:
1. O poder judiciário na
doutrina de separação de poderes.
2. Independência dos tribunais
em face dos outros poderes e independência dos
juízes.
3. A lenta conquista da
independência dos juízes:
a) A nomeação dos juízes pelo
Poder Executivo;
b) A consagração da
inamovibilidade, da vitaliciedade e da
irresponsabilidade.
c) A auto‑organização da
magistratura.
4. O problema da legitimação
constitucional, democrática e comunitária dos
juízes.
C) O controlo dos actos dos
outros poderes do Estado:
1. A recusa do controlo: a
França revolucionária e a sua influência na Europa.
2. A aceitação do controlo: os
Estados Unidos.
3. A evolução na França: a
justiça administrativa.
4. O controlo da
constitucionalidade nos Estados Unidos e a sua
difusão.
5. O aparecimento dos
tribunais constitucionais desde 1920.
6. O sentido presente de
justiça constitucional.
D) Os tribunais
constitucionais e o princípio democrático:
1. O problema da legitimação
da decisão de inconstitucionalidade com força
obrigatória geral.
2. O Tribunal Constitucional,
órgão contramaioritário?
Não, porque:
a) Em Estado de Direito, a
maioria está também sujeita à Constituição;
b) Os direitos fundamentais são
inerentes à democracia representativa.
3. O Tribunal Constitucional,
expressão do Estado democrático de Direito.
4. Os limites jurídicos do
Tribunal Constitucional:
a) A fundamentação jurídica
das decisões;
b) A consagração de votos de
vencido ou dissidentes;
c) A articulação com os demais
tribunais (mesmo não sendo um tribunal como os
outros);
d) A consciência jurídica
geral.
5. O problema da
inconstitucionalidade das decisões do Tribunal
Constitucional.
II
A assunção de decisões políticas
pelos tribunais
(constitucionais)
A) Os factores adjuvantes:
1. O próprio carácter da
Constituição como estatuto jurídico do Estado.
2. As particularidades da
interpretação constitucional (com os grandes
postulados da unidade da Constituição, da
identidade, da supremacia e da efetividade).
3. As características das
Constituições em concreto e as suas vicissitudes.
4. O ativismo nas
Constituições curtas ou relativamente curtas –
Estados Unidos e Alemanha.
5. O ativismo nas
Constituições longas e programáticas – Portugal e o
Brasil.
B) As transformações de
separação de poderes, em especial:
1. A separação de poderes como
interdependência e controlo recíproco.
2. Os paralelos de exercício
de função legislativa pelo Executivo e de função
administrativa pelo Parlamento (as leis‑medida).
3. Mas a necessidade de
autocontenção perante a liberdade de conformação do
legislador e a natureza das normas constitucionais –
o caso das normas programáticas.
C) As decisões de
inconstitucionalidade:
1. As decisões típicas.
2. As decisões atípicas:
a) interpretativas;
b) limitativas;
c) apelativas;
d) aditivas.
3. Subsunção e ponderação na
tarefa de controle.
D) As modalidades mais
sensíveis de controle:
1. A fiscalização preventiva.
2. A fiscalização de
inconstitucionalidade por omissão.
E) As outras competências de
ressonância política:
1. O contencioso eleitoral e
referendário.
2. O contencioso partidário.
F) Os riscos de substituição
aos outros Poderes e os seus remédios:
1. Os riscos.
2. Os remédios:
a) Os limites jurídicos, já
apontados;
b) A crítica doutrinal;
c) A crítica da opinião
pública – tanto maior é a consciência
jusconstitucional de um povo, maior é o papel do
controlo de constitucionalidade; mas também maior é
o escrutínio a que ele sujeita as decisões dos
tribunais constitucionais;
d) As possibilidades de reacção
de outro órgão; em especial a revisão
constitucional.
3. A crise de valores no
Ocidente.
4. Os limites de fiscalização
preventiva – a possibilidade de confirmação.
5. Os limites de fiscalização
de inconstitucionalidade por omissão – o seu efeito
meramente declarativo.
6. O caso particular do
mandado de injunção.
